¿Puedo entrar a Estados Unidos como visitante y después presentar el Formulario I-485 para ajustar mi estatus?

julio 16, 2022

Si está fuera de Estados Unidos y espera una cita para una visa de inmigrante en una embajada o consulado estadounidense, los largos plazos de tramitación del Gobierno pueden ocasionarle grandes inconvenientes.

Quizá ya tenga una visa B1/B2 (visitante por negocios o placer) o reúna los requisitos para ingresar como visitante bajo el Programa de Exención de Visa, utilizando el Sistema Electrónico de Autorización de Viaje (ESTA).

¿Puede ingresar a Estados Unidos como visitante y después convertirse en residente permanente legal (LPR), es decir, titular de una tarjeta verde, presentando ante el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de Estados Unidos (USCIS) el Formulario I-485, Solicitud de ajuste de estatus, en lugar de esperar en el extranjero una cita para una visa de inmigrante?

Este artículo explica que, para ser admitido en Estados Unidos como visitante, debe tener intención de no inmigrante. Por tanto, en un puerto de entrada, un oficial del Servicio de Aduanas y Protección Fronteriza de Estados Unidos (CBP) puede negarle la admisión como visitante si usted tiene intención de presentar un Formulario I-485.^[1] Además, si declara falsamente sus intenciones al oficial de CBP, podría quedar permanentemente impedido de ingresar a Estados Unidos por fraude o tergiversación.^[2] Y si ingresa a Estados Unidos con la intención preconcebida de presentar un Formulario I-485, USCIS puede denegar su solicitud en ejercicio de su facultad discrecional.^[3]

Como mínimo, si presenta un Formulario I-485 poco después de llegar como visitante, debe estar preparado para aportar pruebas de que, tras su llegada, surgieron nuevas circunstancias que cambiaron su intención de simplemente visitar Estados Unidos por la de solicitar la residencia permanente.

Riesgo 1 Denegación de admisión por no demostrar intención de no inmigrante

En un puerto de entrada, CBP puede negarle la admisión si no demuestra, a satisfacción del oficial, que tiene intención de no inmigrante. Un oficial de CBP puede someterlo a una expulsión sumaria, es decir, deportarlo sin oportunidad de apelar; en tal caso, se le prohibiría regresar a Estados Unidos durante cinco años.^[4] Otra posibilidad es que se cancele su visa y se le permita retirar su solicitud de admisión,^[5] regresando inmediatamente a su país, pero sin quedar sujeto a la prohibición de cinco años.

Según la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA), para ser admitida como visitante, una persona debe demostrar que planea visitar Estados Unidos solo «temporalmente» y después regresar a su hogar en el extranjero para seguir viviendo allí. La ley exige que el solicitante tenga una «residencia», entendida como su «lugar principal y efectivo de vivienda», ^[6] en un país extranjero «que no tenga intención de abandonar».^[7] Esto suele denominarse requisito de intención de no inmigrante.

La ley no define específicamente el término «temporal». En su sentido habitual, significa «que dura solo un tiempo; que existe o continúa durante un período limitado».^[8] No existe un límite máximo fijo, como seis meses o un año.^[9] Pero, para que el viaje de un visitante se considere temporal, el solicitante debe tener planes «concretos y realistas» para toda su duración.^[10] La duración prevista de la visita debe ser coherente con el propósito declarado del viaje.^[11]

Para determinar si un extranjero mantiene una residencia en el extranjero que no ha abandonado y viene temporalmente a Estados Unidos, el oficial debe considerar el conjunto de los hechos, entre ellos^[12]:

Los vínculos familiares y otras relaciones importantes (es decir, vínculos personales) en cada país.
Si la mayoría o la totalidad de los familiares inmediatos acompañan al solicitante sin una explicación razonable de por qué lo hacen.
Los vínculos y las oportunidades laborales y comerciales en cada país.
Las viviendas que posee o alquila en cada país.
Los vínculos patrimoniales (por ejemplo, automóvil, otros inmuebles, cuentas bancarias e inversiones) en cada país.
Si la situación económica del solicitante es tal que podría necesitar trabajar en Estados Unidos para sufragar los gastos de su visita.
Los vínculos sociales o culturales en cada país.
Los intentos anteriores de establecer la residencia permanente en Estados Unidos, especialmente cuando existen pruebas de que el solicitante busca eludir las restricciones de cupos. También las denegaciones de visa anteriores y las infracciones de las leyes migratorias estadounidenses.
Si el propósito y el itinerario del viaje a Estados Unidos son claros y coherentes con el deseo de mantener la vivienda principal en el extranjero.

La ley impone al solicitante de una visa o de admisión como visitante la carga de demostrar su intención de no inmigrante.^[13]

La credibilidad del solicitante es fundamental. «Los indicios de posible engaño derivados de la conducta del solicitante o de inconsistencias en su relato pueden hacer que un oficial [de CBP] no quede convencido de que el solicitante» cumple el requisito de intención de no inmigrante.^[14]

Riesgo 2 Denegación de admisión por fraude o tergiversación

Si solicita admisión como visitante, no debe declarar falsamente a CBP el verdadero propósito de su viaje a Estados Unidos. Hacerlo podría constituir fraude o tergiversación. Una persona que «mediante fraude o tergiversación deliberada de un hecho sustancial, procure obtener (o haya procurado obtener o haya obtenido) una visa, otra documentación, la admisión… u otro beneficio migratorio» es permanentemente inadmisible, es decir, no reúne los requisitos para ingresar a Estados Unidos.^[15]

En el siguiente diálogo con un oficial de CBP, el solicitante de admisión hace dos declaraciones falsas —sobre el propósito del viaje y la duración prevista de la estancia— si su verdadera intención es solicitar el ajuste de estatus:

P: ¿Cuál es el propósito de su viaje?

R: Visitar Disneyland.

P: ¿Cuánto tiempo se quedará?

R: Dos semanas.

CBP podría descubrir las declaraciones falsas, por ejemplo, al revisar el equipaje, los dispositivos electrónicos o las publicaciones en redes sociales del solicitante y encontrar pruebas de que este ha renunciado a su empleo en el extranjero, terminado el contrato de alquiler de su apartamento, solicitado empleos en Estados Unidos y contratado a un agente inmobiliario allí.

Un oficial de CBP puede descubrir una tergiversación buscando planes del extranjero para realizar actividades incompatibles con el estatus B1 o B2, como:^[16]

Trabajar sin autorización
Inscribirse en un programa de estudios universitarios
Establecer su residencia en Estados Unidos, por ejemplo:
- Firmar un contrato de alquiler a largo plazo
- Obtener una hipoteca
- Contratar servicios públicos y recibir facturas a su nombre
- Obtener una licencia de conducir local
Crear una empresa, comprar o arrendar un vehículo, abrir una cuenta bancaria o de inversión, o contratar un seguro médico de larga duración en Estados Unidos
Afiliarse a una iglesia, un gimnasio u otro club

Un oficial de CBP también puede descubrir una tergiversación buscando vínculos que el extranjero haya roto con su residencia anterior en el extranjero. Por ejemplo:

Renunciar al empleo en el extranjero
Abandonar un programa de estudios en una universidad extranjera
Abandonar una residencia en el extranjero, por ejemplo:
- Cancelar un contrato de alquiler
- Vender una vivienda
- Dar de baja los servicios públicos de una vivienda
- Mudarse de una vivienda
- Enviar los enseres domésticos de una residencia extranjera a Estados Unidos
Liquidar activos, como vender una empresa, vender un vehículo o terminar su arrendamiento, cerrar una cuenta bancaria o de inversión, o cancelar un seguro médico de larga duración en el extranjero
Dejar una iglesia, un gimnasio u otro club

No todas estas pruebas significan automáticamente que el solicitante de admisión con estatus B1 o B2 haya cometido fraude o tergiversación. Sin embargo, corresponde al solicitante demostrar su admisibilidad. Por tanto, si existen pruebas que «permitan a una persona razonable concluir que el solicitante podría ser inadmisible por fraude o tergiversación deliberada, el solicitante no habrá cumplido su carga de la prueba».^[17] En estos casos, CBP considera al solicitante inadmisible por fraude o tergiversación deliberada, salvo que este logre refutar la determinación de inadmisibilidad del oficial.^[18]

Riesgo 3 Denegación del I-485 por fraude o tergiversación

Aunque el solicitante sea admitido, USCIS podría descubrir posteriormente, durante una entrevista del I-485, el fraude o la tergiversación ante CBP en el puerto de entrada. Esto podría dar lugar a la denegación del I-485 y a la inadmisibilidad permanente.

Riesgo 4 Denegación del I-485 por intención preconcebida

El ajuste de estatus es un beneficio discrecional,^[19]es decir, un solicitante que reúna los requisitos de elegibilidad puede recibirlo por concesión administrativa, pero no tiene derecho automático al ajuste. Incluso si cumple los requisitos legales, USCIS puede denegar la solicitud si determina que no corresponde ejercer favorablemente su discreción.^[20]

En ausencia de factores negativos de peso, el oficial debe ejercer favorablemente su discreción y aprobar la solicitud.^[21] Si identifica factores negativos, debe ponderar todos los factores positivos y negativos. Los asuntos y factores que pueden considerarse incluyen, entre otros:^[22]

Asunto	Factores positivos	Factores negativos
Requisitos de elegibilidad	Cumplir los requisitos de elegibilidad para el ajuste de estatus.	El incumplimiento de los requisitos de elegibilidad también puede considerarse como parte del análisis discrecional.
Vínculos familiares y comunitarios	Los vínculos familiares con Estados Unidos y la cercanía de esas relaciones. Las dificultades que sufrirían el solicitante o sus familiares cercanos si se deniega el ajuste. La duración de la residencia legal en Estados Unidos, el estatus mantenido y la conducta durante ese período, especialmente si el solicitante comenzó a residir en el país a una edad temprana.	La ausencia de vínculos estrechos de familia, comunidad y residencia.
Estatus e historial migratorios	El cumplimiento de las leyes migratorias y de las condiciones de cualquier estatus migratorio mantenido. Una petición de inmigrante o no inmigrante por razones humanitarias, una exención de inadmisibilidad u otra medida de alivio aprobada, así como las razones humanitarias, las dificultades u otros factores que motivaron su aprobación.	Las infracciones de las leyes migratorias y de las condiciones de cualquier estatus migratorio mantenido. Casos actuales o anteriores de fraude o testimonio falso en las gestiones ante USCIS o cualquier organismo gubernamental. Órdenes de exclusión, deportación o expulsión no ejecutadas.
Negocios empleo y habilidades	Los vínculos patrimoniales, de inversión o comerciales en Estados Unidos. El historial laboral, incluido el tipo, la duración y la estabilidad del empleo. La educación, las habilidades especializadas y la formación adquiridas en una institución educativa estadounidense que sean pertinentes para el empleo actual o futuro y el potencial de ingresos en Estados Unidos.	Los antecedentes de desempleo o subempleo. El empleo no autorizado en Estados Unidos. El empleo o los ingresos provenientes de actividades o fuentes ilegales, incluidos, entre otros, los ingresos obtenidos ilegalmente mediante la venta de drogas, juegos de azar ilegales, prostitución o tráfico ilícito de extranjeros.
Reputación en la comunidad y carácter moral	El respeto a la ley y al orden, y el buen carácter moral (en Estados Unidos y en el extranjero), demostrados mediante la ausencia de antecedentes penales y pruebas de buena reputación en la comunidad. El servicio honorable en las fuerzas armadas estadounidenses u otras pruebas de contribución y servicio a la comunidad. El cumplimiento de las leyes tributarias. La cooperación actual o pasada con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley. Pruebas de reforma o rehabilitación de conductas delictivas, cuando corresponda. El servicio comunitario adicional al impuesto por los tribunales.	La depravación moral o las tendencias delictivas (en Estados Unidos y en el extranjero) reflejadas en un delito grave o en antecedentes penales activos o prolongados, incluida la naturaleza, gravedad y proximidad temporal de las infracciones. La falta de reforma del carácter o de rehabilitación. Las preocupaciones de seguridad pública o seguridad nacional. El incumplimiento de las obligaciones tributarias. La falta de pago de la manutención de los hijos. El incumplimiento de órdenes aplicables de tribunales civiles.
Otros	La ausencia de factores indeseables o negativos significativos y otros indicios de buen carácter moral en Estados Unidos y en el extranjero.	Otros indicios que reflejen desfavorablemente el carácter del solicitante y su falta de idoneidad como residente permanente legal del país.

Un factor discrecional negativo que el oficial encargado de un Formulario I-485 debe considerar es si el solicitante ingresó a Estados Unidos con estatus B1 o B2 y una «intención preconcebida» de inmigrar. Sin embargo, cuando esa intención es el único factor discrecional negativo y el solicitante es familiar inmediato de un ciudadano estadounidense (es decir, cónyuge, padre o madre, o hijo soltero menor de 21 años), lo cual es un factor positivo, merece un ejercicio favorable de la discreción.^[23]

Por ejemplo, en Matter of Cavazos, 17 I. & N. Dec. 215 (BIA 1980), se discutía si el juez de inmigración había errado al denegar discrecionalmente el ajuste de estatus. El demandado había sido admitido como visitante no inmigrante por placer con una tarjeta de cruce fronterizo. Ese mismo día se casó con una mujer a quien conocía desde hacía mucho tiempo. Antes de vencer su estancia autorizada, solicitó el ajuste de estatus. La Junta de Apelaciones de Inmigración asumió, a efectos del análisis, que tenía una intención preconcebida de inmigrar. No obstante, concluyó que el juez había errado al denegar el ajuste, porque el único factor negativo —la intención preconcebida— quedaba superado por el factor positivo de su matrimonio con una ciudadana estadounidense. Cabe destacar que al demandado no se le imputó fraude ni tergiversación alguna.

Riesgo 5 Denegación posterior de una visa por fraude o tergiversación

Si una persona realizó actividades incompatibles con su estatus B1/B2 dentro de los 90 días siguientes a una solicitud de visa o de admisión a Estados Unidos y, posteriormente, necesita solicitar otra visa, el funcionario consular puede presumir que hubo una tergiversación deliberada (es decir, «puede presumir que las declaraciones del solicitante de que solo realizaría actividades compatibles con su estatus eran tergiversaciones deliberadas de sus verdaderas intenciones al solicitar una visa o admisión a Estados Unidos»). Esta disposición se conoce como la «regla de los 90 días» del Departamento de Estado.

Conforme a la regla de los 90 días, el funcionario consular debe dar al solicitante la oportunidad de refutar la presunción de tergiversación, comunicándole verbalmente sus conclusiones de hecho relacionadas con las declaraciones falsas. El solicitante tiene la carga de refutar la determinación del funcionario de que hubo una tergiversación sustancial.

A la luz de la regla de los 90 días, puede ser prudente esperar más de 90 días después de la admisión antes de realizar cualquier acción, incluida la presentación del Formulario I-485, que pudiera considerarse incompatible con las condiciones de admisión como visitante.

Exenciones de inadmisibilidad por fraude o tergiversación

Una vez que un funcionario de inmigración determina que una persona es inadmisible por fraude o tergiversación, esa falta de elegibilidad es permanente.^[24] Sin embargo, existen motivos limitados por los que el Gobierno puede conceder una exención de inadmisibilidad:

La exención por fraude o tergiversación para una persona a quien se ha denegado una visa de inmigrante o que presenta un Formulario I-485, conforme a INA § 212(i)
La exención para visas de no inmigrante conforme a INA § 212(d)(3)

Para obtener más información sobre estas exenciones, consulte Exenciones comunes de inadmisibilidad – Chodorow Law Offices (lawandborder.com).

Notas al pie

9 FAM 401.1-3(C). ↑
INA § 212(a)(6)(C). ↑
Matter of Cavazos, 17 I. & N. Dec. 215 (BIA 1980). ↑
INA § 235(b)(1). ↑
8 C.F.R. § 235.4. ↑
INA § 101(a)(33). ↑
INA § 101(a)(15)(B). ↑
Webster’s Third New International Dictionary 2353 (1993), citado en John P. Elwood, fiscal general adjunto auxiliar, Memorando de opinión para el asesor jurídico general interino del DHS (18 de diciembre de 2008), documento de AILA Infonet n.º 09022664 (26 de febrero de 2009). ↑
Véase John P. Elwood, fiscal general adjunto auxiliar, Memorando de opinión para el asesor jurídico general interino del DHS, pág. 3, nota 3 (18 de diciembre de 2008), documento de AILA Infonet n.º 09022664 (26 de febrero de 2009) (cita diversas leyes federales que definen «temporal» como un período de hasta tres años). ↑
9 FAM 402.2-2(D). ↑
Ídem. ↑
Ídem.; Historia legislativa de la INA de 1950, pág. 52. ↑
INA § 214(b). ↑
Cable del Departamento de Estado 274068, INA 214(b), el fundamento de denegación no equivale a inadmisibilidad ni a intención de inmigrar, 28 de diciembre de 2004. ↑
INA § 212(a)(6)(C). ↑
Véase 9 FAM 302.9-4(B)(3)(g). ↑
8 USCIS-PM J.3(A)(2). ↑
Véase Ídem. ↑
INA § 245(a). ↑
Véase Ka Fung Chan v. INS, 634 F.2d 248 (5th Cir. 1981). ↑
7 USCIS-PM A(9)(B)(2). Véase Matter of Arai, 13 I. & N. Dec. 494 (BIA 1970); Matter of Lam, 16 I. & N. Dec. 432 (BIA 1978). ↑
7 USCIS-PM A(10)(B)(2) (se omiten las citas internas). ↑
En Matter of Cavazos, 17 I. & N. Dec. 215 (BIA 1980); Matter of Ibrahim, 18 I. & N. Dec. 55 (BIA 1981) (los beneficios de Matter of Cavazos, antes citado, se limitan a los familiares inmediatos; es correcto denegar discrecionalmente el ajuste de estatus solicitado por un inmigrante de quinta preferencia que ingresó como no inmigrante con la intención preconcebida de quedarse). ↑
INA § 212(a)(6)(C). ↑