Actualización: el anuncio del programa de permiso de permanencia temporal en el país (parole in place) “Keeping Families Together” del presidente Biden fue demasiado poco y demasiado tarde.
El 7 de noviembre de 2024, el Tribunal de Distrito de Estados Unidos para el Distrito Este de Texas, en Estado de Texas contra Departamento de Seguridad Nacional, caso 24-cv-306 (E.D.T.X., 7 de noviembre de 2024), dictó sentencia definitiva anulando el programa, publicado en 89 Fed. Reg. 67,459 (20 de agosto de 2024).
USCIS anuncia que, a partir de la semana del 6 de enero de 2025, comenzó a tramitar los cheques de reembolso de la tarifa de solicitud de 580 dólares correspondiente al programa.
El presidente Biden anunció el 18 de junio de 2024 que el Departamento de Seguridad Nacional (DHS) tomará medidas para permitir que determinados cónyuges e hijos indocumentados de ciudadanos estadounidenses soliciten permanecer legalmente en Estados Unidos con autorización de trabajo y, posteriormente, ajustar su estatus al de residente permanente legal (LPR), es decir, obtener una tarjeta de residencia. DHS publicó una hoja informativa con más detalles.
Según el anuncio, esta medida podría proteger a aproximadamente medio millón de cónyuges de ciudadanos estadounidenses y a unos 50.000 hijos no ciudadanos menores de 21 años cuyos padres están casados con ciudadanos estadounidenses. En promedio, las personas elegibles han residido en Estados Unidos durante 23 años.
Requisitos del parole in place
Para ser considerada individualmente en este proceso, una persona debe, entre otros requisitos:
- Estar en Estados Unidos sin haber sido admitida ni haber recibido parole.
- Haber permanecido de forma continua en Estados Unidos durante al menos 10 años al 17 de junio de 2024.
- Tener un matrimonio legalmente válido con un ciudadano estadounidense al 17 de junio de 2024.
- No tener antecedentes penales que la descalifiquen ni constituir una amenaza para la seguridad nacional o pública.
- Merecer un ejercicio favorable de la discreción.
Los hijos no ciudadanos de posibles solicitantes también podrán ser considerados para parole mediante este proceso si están físicamente en Estados Unidos sin admisión ni parole y tenían una relación de hijastro que reuniera los requisitos con un ciudadano estadounidense al 17 de junio de 2024.
Procedimiento de solicitud
Para ser considerada para parole, la persona deberá presentar un formulario ante USCIS, junto con documentos que demuestren que cumple los requisitos, y pagar una tarifa. Próximamente se publicará más información sobre los requisitos y el procedimiento, incluido un aviso en el Registro Federal. USCIS rechazará cualquier solicitud recibida antes del inicio del período de presentación, previsto para más adelante este verano.
Una vez recibida una solicitud de parole in place debidamente presentada, USCIS determinará individualmente si procede concederlo y si el solicitante merece un ejercicio favorable de la discreción. Podría exigirse una entrevista. Se tendrán en cuenta los antecedentes migratorios y penales, los resultados de las verificaciones de antecedentes y de seguridad nacional y pública, y cualquier otra información pertinente disponible para USCIS o solicitada por este. USCIS aplicará sus procedimientos para detectar y abordar posibles fraudes a fin de garantizar la integridad del programa.
Tras la aprobación del parole in place, la persona anteriormente indocumentada recibirá un registro de viaje, Formulario I-94, que confirma el parole. Se le permitirá permanecer en Estados Unidos y trabajar por un período de hasta tres años. Como beneficiaria de parole, podrá entonces presentar, conforme a la sección 245(a) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA), el Formulario I-485 para ajustar su estatus y convertirse en residente permanente legal mediante el patrocinio de su cónyuge estadounidense.
¿Cómo llegamos hasta aquí? Desde IIRIRA hasta hoy
Una persona no ciudadana que haya entrado en Estados Unidos sin inspección o haya excedido el tiempo autorizado por su visa de no inmigrante se considera en presencia ilegal. Desde 1924, la legislación migratoria estadounidense clasifica a los no ciudadanos en presencia ilegal como sujetos a expulsión o deportación. No se aplica un plazo de prescripción. Pueden ser expulsados incluso después de muchos años en Estados Unidos, hayan cometido o no otros delitos o infracciones, y aunque sus padres, cónyuges o hijos sean ciudadanos estadounidenses.
La legislación migratoria también busca disuadir la presencia ilegal. Algunas infracciones migratorias, como la entrada y reentrada ilegales, son delitos. Las personas en presencia ilegal no pueden trabajar legalmente ni recibir prestaciones públicas. La Ley de Reforma de la Inmigración Ilegal y Responsabilidad del Inmigrante de 1996 (IIRIRA) adoptó un enfoque disuasorio más drástico.
Como contexto, los ciudadanos estadounidenses generalmente pueden patrocinar a sus cónyuges para obtener la residencia permanente legal. Existen dos vías: solicitar una visa de inmigrante en una embajada o consulado estadounidense en el extranjero, o, para una persona físicamente presente en Estados Unidos, solicitar a USCIS un ajuste de estatus.
Conforme a la ley (INA § 245(a)), quien entró en Estados Unidos sin inspección no puede solicitar a USCIS un ajuste de estatus. Además, IIRIRA puede impedirle solicitar una visa de inmigrante en el extranjero. En concreto, una persona no es elegible para una visa de inmigrante en las siguientes situaciones:
- Quien haya acumulado más de 180 días, pero menos de un año, de presencia ilegal durante una sola estancia y antes del inicio del procedimiento de expulsión no es elegible durante los tres años posteriores a su salida de Estados Unidos.
- Quien haya acumulado más de un año de presencia ilegal durante una sola estancia no es elegible durante los 10 años posteriores a su salida de Estados Unidos.
- Quien haya acumulado más de un año de presencia ilegal en total durante una o más estancias en Estados Unidos es permanentemente inelegible.
La presencia ilegal debe tener consecuencias. Pero ¿es humano, en todos los casos, impedir que una persona se reúna con su cónyuge estadounidense en Estados Unidos durante tres años, 10 años o permanentemente?
IIRIRA estableció una excepción a las prohibiciones de tres y 10 años por presencia ilegal. USCIS tiene discreción exclusiva para dispensar la inelegibilidad de un solicitante de visa de inmigrante que sea cónyuge o hijo, pero no padre o madre, de un ciudadano estadounidense o residente permanente legal, si demuestra que la denegación de la visa causaría “dificultades extremas” a su cónyuge o progenitor ciudadano o residente permanente. Obsérvese que las dificultades del propio solicitante no son pertinentes.
Esta excepción es muy limitada. Primero, demostrar “dificultades extremas” significa acreditar que las dificultades que sufriría el familiar ciudadano estadounidense o residente permanente debido a la denegación serían extremas en comparación con lo que normalmente cabría esperar en un caso promedio. Por ello, la exención solo puede concederse en un porcentaje muy pequeño de casos. Además, el trámite constituye una pesadilla procesal: el solicitante debe salir primero de Estados Unidos, solicitar una visa de inmigrante en una embajada o consulado y recibir una denegación. Solo entonces puede presentar la solicitud de exención ante USCIS. Pero a la mayoría de los solicitantes les preocuparía salir sin saber si USCIS considerará que sus dificultades encajan en ese reducido grupo de casos o si ejercerá su discreción para conceder la exención. Y el procedimiento puede durar años, durante los cuales el solicitante podría quedar atrapado en el extranjero.
En 2013, el Gobierno de Obama implantó normas destinadas a facilitar el trámite permitiendo presentar y resolver en Estados Unidos las solicitudes de exención “provisional”. Sus objetivos eran dar cierta seguridad de que quien saliera para solicitar una visa de inmigrante y una exención realmente cumpliría los requisitos, y reducir el tiempo de espera en el extranjero. Sin embargo, ese procedimiento está ahora atascado por demoras de USCIS de casi cuatro años:
El nuevo programa de parole in place anunciado por Biden permitiría que determinados cónyuges e hijos indocumentados de ciudadanos estadounidenses regularizaran su situación sin los requisitos restrictivos y los procedimientos gravosos de la exención o exención provisional.
¿Una medida trascendental o demasiado poco y demasiado tarde?
Según el anuncio presidencial, la medida podría proteger a aproximadamente medio millón de cónyuges de ciudadanos estadounidenses y a unos 50.000 hijos no ciudadanos menores de 21 años cuyos padres están casados con ciudadanos estadounidenses.
Sin embargo, que siquiera una de estas familias con distintos estatus migratorios se beneficie depende del resultado electoral y de las inevitables batallas judiciales.
El expresidente Trump y su campaña ya han criticado el plan como una “amnistía masiva”. Trump ha afirmado que, si es reelegido en noviembre, ordenará al DHS poner fin al programa en su primer día de mandato.
Si Biden es reelegido, su Gobierno aún tendrá que defender el programa en los tribunales, probablemente frente a los mismos funcionarios estatales republicanos que demandaron para detener DACA, el programa de Acción Diferida para los Llegados en la Infancia anunciado por Obama en 2012. DACA protege de la deportación mediante “acción diferida” a determinados inmigrantes que llegaron de niños sin inspección. El Gobierno sostiene que su fundamento legislativo es la discreción de ejecución concedida por el Congreso al DHS para aplazar deportaciones. DACA lleva años en un limbo jurídico. El DHS de Trump lo rescindió en 2017, pero en 2020 el Tribunal Supremo concluyó que la rescisión era ilegal. En 2022, el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito determinó que el programa infringía la Ley de Procedimiento Administrativo (APA), contravenía la legislación migratoria federal y no constituía un ejercicio válido de la discreción de ejecución del DHS. El Gobierno de Biden publicó normas en 2022 para intentar subsanar esas deficiencias. El asunto está nuevamente bajo revisión del Quinto Circuito y podría terminar ante el Tribunal Supremo.
El argumento de que DHS tiene autoridad para conceder parole in place no se basa en el mismo razonamiento que DACA. Esa autoridad se encuentra en la sección 212(d)(5) de la INA, que permite al DHS, discrecionalmente, “conceder parole temporal para entrar en Estados Unidos, bajo las condiciones que prescriba, únicamente caso por caso por razones humanitarias urgentes o por un beneficio público significativo”.
La Ley de Autorización de Defensa Nacional para el Año Fiscal 2020, Ley Pública 116-92, firmada por Trump, incluyó una declaración del Congreso que “reafirma” “la importancia de la autoridad del DHS para conceder parole in place”.
El parole in place fue utilizado por primera vez por el presidente Bush para regularizar a familiares indocumentados de miembros en servicio activo y reservistas de las Fuerzas Armadas estadounidenses. Según se informó, el DHS de Trump aprobó 20.000 de estos casos.
Asimismo, el Gobierno de Biden creó el programa Uniting for Ukraine para proteger a los ucranianos que huían de la invasión rusa de su país.
Me cuesta entender los argumentos planteados hasta ahora de que DHS carece de autoridad para conceder parole in place.
Desde el punto de vista de la política pública, considero evidente la conveniencia del programa anunciado hoy. Para ser elegible, el solicitante debe haber entrado sin inspección a más tardar el 17 de junio de 2014 y haber residido continuamente en Estados Unidos desde entonces. Es probable que haya creado vínculos fuertes con su cónyuge estadounidense, su familia y su comunidad. Salir del país y esperar 10 años en el extranjero supone un precio muy elevado para esa persona, su cónyuge y su familia por la infracción. La ley debería dar prioridad a mantener unidas a las familias. No hay razón para obligarlas a esperar años por una exención provisional por presencia ilegal y después salir a solicitar una visa de inmigrante en el extranjero para regularizar su situación.
El programa de parole in place es coherente con la tradición judeocristiana de justicia que sustenta nuestro sistema jurídico. El solicitante indocumentado debe salir de las sombras y reconocer honestamente su infracción migratoria. Al ejercer su discreción, el funcionario de USCIS debe valorar si existe un compromiso sincero de no reincidir y ponderar las buenas acciones del solicitante frente a la gravedad de la infracción. USCIS tendrá todas las oportunidades de denegar discrecionalmente el parole in place o, posteriormente, el ajuste a residente permanente en los casos que lo justifiquen.
En parte, soy crítico con este nuevo programa. Como se ha señalado, USCIS tarda años en tramitar las exenciones provisionales. ¿Por qué las mismas parejas que ya pagaron y han esperado una decisión deben volver a pagar y esperar por otra solicitud? ¿Qué solución supone para un organismo sobrecargado crear otro trámite al que podrían acogerse medio millón de cónyuges y 50.000 hijos? Aun así, para muchas familias, el parole in place propuesto es mejor que las exenciones provisionales.
Por supuesto, el programa sería solo una solución provisional. La verdadera solución debe ser legislativa. En circunstancias apropiadas, la INA debería permitir el ajuste de estatus de quienes entraron sin inspección y dispensar las prohibiciones por presencia ilegal cuando lo exija la justicia, considerando las dificultades tanto del solicitante como de sus familiares en Estados Unidos. Lamentablemente, el Congreso no ha adoptado medidas significativas para reformar el sistema migratorio desde la Ley de Inmigración de 1990.
El anuncio del programa de parole in place de Biden es trascendental, pero terminará fracasando si no gana las elecciones y supera los inevitables litigios que lo impugnarán.
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